法学的自觉_龙卫球著_9787301264171

　《法学的自觉》收拢了作者近几年来与法学有关的一些思闻感谈或微言抒怀，是作者在经意或不经意地置身法学研究、法治实践或者法学教育等场景时忽然之间引发的震荡感怀，间或夹杂着某些有关法学、法治与教育的思虑和期许。其风格，与此前作者的随笔集如《从撤退开始》《法学的日常思维》等几乎一样。所不同的，只是相比以前，以“自觉”一词的微差表述，更加地接近了“自动亲近”的境况。作者自己有时候觉得这样的状态已经有些魏晋感怀、“世说新语”的意味，所以本书具有心历上一些质感，兴许后来之人甚至也可当做一种历史笔记来悦读。

　　《法学的自觉》前言
　　这部《法学的自觉》，收拢了我近几年来与法学有关的一些思闻感谈或微言抒怀，是我在经意或不经意地置身法学研究、法治实践或者法学教育等场景时忽然之间引发的震荡感怀，间或夹杂着某些有关法学、法治与教育的思虑和期许。其风格，与我此前的随笔集如《从撤退开始》《法学的日常思维》等几乎一样。所不同的，只是相比以前，以“自觉”一词的微差表述，更加地接近了“自动亲近”的境况。我自己有时候觉得这样的状态已经有些魏晋感怀、“世说新语”的意味，所以本书具有心历上一些质感，兴许后来之人甚至也可当做一种历史笔记来读。
　　这些年，我在忙碌的法学生涯之中，继续了那种介于现实主义与超现实主义之间的一种心态，习惯沉浮于法学的理想与现实、法治的此地与彼域之间，在偶感心有灵犀之际，便引动、蕴发一下自己所见、所述、所评或所议。又不时参加各种活动，在仓促间发表言谈之后，事后抽空便将这些似如风叶碎纸的言论略微加以缀饰，并将其中非为私论而起、有些公共价值的片段，挂到自己的个性化小屋(博客)供博友信友共享。这里面有一些往复观照的意思。
　　我做这些之时，往往喜欢持以法学意识而非其他意识来作为视界观照，因此也就不算是完全地随心所欲。所以，书中的这些东西，虽然不是起于为某些特定法学理念、观点、方案之阐发而作的苦思冥想或系统论证，但仍然系出自我作为法律之人的随机自觉。之所以如此，乃在于我相信，在现实世界里面，法学和法治思维具有不可替代的现实意义;此外我也相信，诗性哲人海德格尔和伽达默尔所谓的“此在”“前见”，在我看来其实正是人类一路走来可以用来保持大脑洞开的钥匙。

　　《张居正改革之道的历史幽思》

　　张居正改革是历史学家津津乐道的事情，尤其颇受当代历史学者的青睐。史学家对于张居正，从改革人物、改革事件、利益关系或官场纷争等方面作出历史写实，揭示万历十年新政出现了所谓君臣齐心、吏治刷新的可观成效，但最终更注重凸显它作为帝制时期中国式改革的备尝艰辛和最终无奈。但是，黄仁宇1982年出版的《万历十五年》，以皇权和相权的分踞与斗争的独特视角，把我们带到另一个想象空间，特别是当他高呼“世间已无张居正”之时，张居正改革实际被看成是一个不可置疑的成功标本(特别是相比王莽的托古改制、王安石的青苗变法)，他还把这种成功归于所谓相权的胜利，而改革成而复败，大概也是因为相权丧失之故。

　　窃以为，黄先生在这里恐怕灌注了对于张居正太多的历史同情。如果说黄先生对于张居正改革的倍加欣赏，是出自他的所谓“大历史观”的话，那么我觉得这种“大历史观”，或者其他学者所提到的“历史同情观”，明显暴露出一种更大范围的视而不见的局限。因为，它不知不觉落入了以自家历史为设限的分析框架里面，其所谓“大”顶多只在中国历史范围里的大而已。笔者以为，今人之看张居正改革，固然要有“历史同情观”(即同情他的励精图治之心、备尝艰辛、坚忍不拔当然还有官场斗争智慧)，但更应该能够超越历史同情观而进入历史比较的广阔视野。

　　从改革之道的角度来说，张居正改革值得我们扼腕叹息，却不值得我们学习效仿。张居正所作的改革，虽然在中国历史上而言有一些新意，尤其是和此前一些著名的失败改革比较，也显得轰轰烈烈，在表面上算是取得了成功，但是从本质上说它和那些失败的改革并没有什么区别。这是因为，究其实质,张居正改革并没有走出中国历史上改革的基本轨迹，它不过是那种自我循环式拨乱反正事件，在中国人治历史舞台上再一次徒劳地上演而已。历朝历代，总有许多肯于励精图治的政治家致力改革，但最终往往以积弊太多、鼎新无力而抱憾退场。

　　在这一方面，我们仍应认同张东润先生有关传记作品所代表呈现的立场。或者说，应当重新回到黄宗羲定律看待这场改革。这就是，我们不得不接受一种不幸的历史结论：张居正不过是中国众多悲剧改革家的其中之一而已。因为，从改革之道角度来看，他采取的改革样本，依旧是人治式的，故而最后不会取得真正的成功。表面上看，在一个时期里面，与其他完全失败的改革比较，万历新政取得了一些所谓的成绩，但从根本上看却仅仅是表面的、暂时的。所谓表面的，是因为这种改革取得的成果依旧换汤不换药，虽然吏治在一个阶段得到刷新，但是人治政治本质没有改变，天然亲近腐败、反反复复、充满变数的特点依旧。我们见到人治历史总是以一种反复交替的方式发展，一会儿是盛世，一会儿是乱世，开始的兴盛总难逃末世悲歌的宿命。所谓暂时的，是指“人治”的不确定本质，会导致改革取得的任何积极成果，都只是暂时的，最终要得而复失。人治式改革表面成功，其取得必须以时势和英明政治家兼备为条件，两个只要缺少其一，那么改革就必定立即中断，然后陷入更加腐败和溃烂。所以，从一个时间段看，人治式改革即使取得表面成果，终究难以保存。张居正在一个阶段，侥幸取得所谓成功，但很快就被证明这些是表面的、暂时的成功。

　　我们不妨看看张居正的改革背景和条件。改革背景众所周知，万历登基之时，明朝进入到一个政治糜烂、民穷国敝、百废待兴的低潮时期。原因是他爷爷嘉靖皇帝迷信玄修，二十多年不理朝政，又宠信严嵩等奸臣，导致纲纪废弛、吏治腐败、司法腐败(那个时候叫贪赃枉法)、人民穷弊(按照海瑞的进谏说法，是“家家皆净而无财用也”)。嘉靖驾崩后，继位的隆庆皇帝体弱乏力，执政六年便驾崩。10岁不到的太子这时登基，即万历朝开始了。改革的机会则是，张居正宦海沉浮已经成熟，立志改革，有顾命大臣之一和帝师身份，且成功“附保(太监头子冯保)逐高(前首辅高拱)”而成为首辅，威权在身，太后和小皇帝言听计从。可见，改革背景与历史上其他改革大体都是一样的，但是改革条件却很不一般——从人治政治而言，相比历史上其他宰相或首席大臣所领导的改革，张居正具备绝对优势的政治资本，一边是小皇帝，一边是威权在手，简直就是摄政王在领导改革(借用当代史学家樊树志先生的说法)。

　　所以，从人治背景来说，改革取得暂时成功也就在意料之中了。在中国历史上，人治式改革成功的前提，在于必须顺应人治体制的政治运行规律，即先取得中央权威，特别是达到可以掌控全局、朝令夕行的程度，如此才可达成顺势而为的功效。张居正明白这一点，也备足了这一点。他和太监头子冯保掌控了小儿皇帝的朝政大权，在官场有足够的威杀力，形成改革雷厉风行的保障，史称“大小臣工，鳃鳃奉职，中外淬砺，莫敢有偷心”。张居正的改革思路当然也是聪明的(比照历史上一些政治笨蛋来说)，先政治后经济。政治改革是什么，当然是鼎旧革新的那一套，即去除腐败，张扬政纪，挽救民心。那么怎么做呢?张居正没有儒家经典教导的应采取长期教化的耐心，而是直接从法家找办法(估计他也不相信政治品德教育真有什么效果，所以相比王莽推广周礼的做法，他可是务实得多)。他以破常规手段，“扫除廓清”，以求迅速改变“官场人心沉溺已久”的情况。

　　首先，是推行积极吏治，来整顿安逸、钻营的官场风气。他采取了鞭打式的“考成法”。对官员定指标，定期考核加监督举察，做到综合名实，信赏必罚。如此，使得安逸且习惯通过走关系晋升的官员，不得不改头换面，去做勤政、善政的文章，官僚主义一下子隐迹了。当然，官员们也就觉得很累，每天都像被拉扯到极限的弹簧(这就打下了后来反攻倒算的伏笔)。其次，就是严厉打击腐败(当然是有选择性的)。按照现在的话说，就是打老虎和拍苍蝇，前者如黔国公沐朝弼、吏部左侍郎魏学曾之类，后者如大同巡抚刘应箕、江油知县赵佐等。这两招十分管用。按照人治政治的规律，只要改革者握有中央权威而且愿意励精图治，治理官场腐败(还没有到皇帝和首辅那个层次)和行政疲软，从标上来说肯定是手到擒来，甚至可以在一天就看到官场改头换面、焕然一新。当然，这种变是有条件的，只要上面压力条件发生变化，那么很快就会恢复原状甚至变本加厉。

　　张居正当然没有仅仅停留在整顿吏治上，他还有进一步的经济改革——振兴经济、开辟财政，或者说富国富民。首先，开源节流是要做的，包括上从皇宫、中央下到各级，推行节俭从政，限制公款花销(例如驿站经费)，裁减多余位置，鼓励军垦等等。其次，张居正有相当高明的地方，他学习历史上桑弘羊“民不益赋而天下用”的理财方式，自己叫做“不加赋而上用足”。换言之，不采取杀鸡取卵的办法(不增加对民的赋税)，而是通过理清税治达到增加国家财政的目的，叫做“理逋负以足国”(把偷税漏税清收回来就可以富国了)，原来积年来的腐败政治，导致土豪劣绅大量地“偷税漏税”，由此亏空国库。

　　张居正怎么做呢?他以着重整顿户部入手，通过组织整顿和提高，建立了有效运行体系，同时通过结合“考成法”，督促地方各级。清理重点，在于对赋税账簿进行重新整理，组织清丈田亩，以此为基础清理隐蔽的田亩。结果，最后清出了隐瞒的田亩达到一亿八千亩，万历财政一下子就富得冒油。当然，张居正还推行了我们熟知的所谓“一条鞭法”，把赋予和徭税货币化，这种办法使得赋税简单化，当然也就清晰化了。这些改革要说高明的话，在于抓住要害，抑制了土豪劣绅和官员的联合的“贪国财”行为，国库收到了该收取的;对于老百姓来说，也有一些间接效果，就是间接抑制了土地兼并。但这终究并非从根子上的富民富国，与我们今天讲的促进市场经济建设、鼓励市场创造和创新，扶持民营企业发展等差距甚大(张居正当时想不到也不敢想)。这些措施的效果，也取决于特定政治气候，那就是“万历新政”成功刮起的吏治风暴。

　　正如前面提到的，人治式改革的命运是不可持续的。只要是人治式的改革理想，最终都是竹篮打水一场空。张居正的改革，成绩来之不易，但是消失得很快。当张居正在万历十年去世，我们看到的，很快便是官场的反正(终于可以回到以前的慵懒、腐败状态了)，甚至是万历皇帝主导的全面反正(万历皇帝会嫉恨一个死去权臣，即使这个人曾经为他的家天下励精图治，这在人治政治并非罕见)，吏治混乱更加荒诞，官场腐败更加猛烈(从压抑中爆发)。所谓万历新政，不仅就此终结，而且既有的改革成果立即荡然无存。甚至，更坏的是，在万历皇帝的自负之下，在官场朋党化互相逐利的恶劣风气之下，贤者日远日下，庸坏者居于高位，政治上加速向腐败顶点发展，国家治理走向极端的无能和平庸。至于经济上，张居正清丈出来的田亩赋税，据说为此后大明王朝财政顶了很多年，但是在政治腐败、昏庸吏治的前提下，表面的浮华成为实际的悲摧——因为这种该由实际田业主承担的负担很快经由官豪勾结转嫁给了老百姓，最终导致百姓陷入绝境，埋下明朝不久之后民乱丛生的伏笔。

　　总之，万历新政功败垂成，并非如黄仁宇先生所感叹的，乃系于张居正之死，或者说系于相权之亡。一开始，它就由自身作为人治改革的本质所决定，最后必定要如此这般地谢幕。因为人治式改革本身，不能解决人治的根本弊端。所以，要走出历史怪圈，只有另辟蹊径。

　　《且慢些对互联网金融下手》

　　近日，马云万分沮丧，因为阿里巴巴以“‘支付宝’——‘余额宝’”为战略路线而精心策划的互联网金融理财挺进浪潮，有可能要被央行的一纸文件打回到当初的起点——从哪里来还是到哪里去吧!

　　马云哀叹，打败我的不是别的，可能是一纸文件!央行正在征求意见的一项规定，准备对第三方支付转账进行限额，即：第三方个人支付账户转账单笔不超过1000元，年累计不能超过1万元;个人支付账户单笔消费金额不得超过5000元，月累计金额不得超过1万元;此外，转入资金只能用于消费和转账转出，不得向银行账户回提。可见，虽然没有说要取缔“余额宝”们，但是也差不多了——这是一种釜底抽薪的做法。

　　阿里巴巴此前在互联网金融领域是多么的一路高歌猛进啊!它先是巧妙而成功推行“支付宝”，这个“支付宝”看似是一种第三方支付平台，实际是一步具有扑朔迷离、瞒天过海功效的妙手伏笔。遥想当年，马云进入C2C领域后，苦思冥想就想出了“支付宝”这个工具，2004年12月还独立成立为浙江支付宝网络技术有限公司。“支付宝”名为解决网络交易安全所设的一个功能，旨在提供“第三方担保”，由买家将货款打到支付宝账户，由支付宝向卖家通知发货，买家收到商品确认后指令支付宝将货款放于卖家，至此完成一笔网络交易。2005年，马云在达沃斯世界经济论坛上吹风，说这是一个且仅仅是一个第三方支付平台。央行相信了马云们的“忽悠”，于是3年前最终给它颁发了第三方支付公司牌照，正式给予了准生证。

　　2013年6月13日，马云终于拿出后手。他在“支付宝”迅速增长的客户数量的基础上，推出了所谓余额宝功能，推出的余额宝在支付宝的前提下，能直接购买基金等理财产品，获得相对较高的收益，同时余额宝内的资金还能随时用于网上购物、支付宝转账等支付功能。也就是说，以帮助消费者余额理财为名，马云打造出第一只在线投资基金。

　　“余额宝”一出，立即给银行业带来一场风暴，一个统计数据说，到今年2月底，它从逾8100万用户手中，吸引了超过4100亿元人民币(合670亿美元)的存款。“余额宝”还带来了蝴蝶效应，因为随后拥有中国最流行手机通讯应用的腾讯、中国第一大搜索引擎百度等也纷纷推出了类似产品，进一步对传统银行业务构成巨大压力。

　　余额宝们的成功，是当今互联网科技时势必然，也表征一个网民狂欢时代的到来!有人说，阿里金融真正实现了平民理财、懒人理财。但是在我看来，其实远不止这些，支付宝—余额宝解决的不是简单的网络化带来的便利问题(这个确实是一种巨大的技术价值，想想我们有多少宅男宅女呢)，更重要的是它打破了我们现行金融体制铸就的金融壁垒。

　　传统银行业出生于计划金融体系，动辄以金融安全为名，借助特殊政策和特权牌照的垄断，基本上可以将广大人民群众的金融需求置于不顾。尽管这些年，银行业内部竞争加强，导致了一些变化，包括也开始经营或推销一些理财产品，并且逐渐改变一些劣习。但本质上，银行业整体是靠睡在以金融安全为幌子构筑的垄断利益体制机制上过日子的。余额宝们，这些年采取曲线救国的路线，可谓用心良苦，但是它们捕捉到了现代金融自由的真谛，理解了现代金融经济的本质需求，所以一举成功，也就毫不奇怪了!在监管体系尚为空白的情况下，网民们仍然可以不顾身边的各种所谓“风险提醒”而“飞蛾扑火”，心甘情愿成就余额宝神话。

　　传统银行业最终要和阿里巴巴式的互联网金融摊牌，这是必然的事情。受到互联网金融威胁的传统银行业界，绝对不会放弃垄断利益，这些只会以国家金融安全名义懒洋洋地享受特权执照利息的“传统银行业”，这回是彻底恐慌了。这是金融保守势力的最后一搏。那么，他们想怎么做呢?当然是要借助央行的干涉政策。

　　早在上个月底，英国《金融时报》就有人作出预测：“中国互联网企业大举进军金融业务的趋势可能很快遭到击退，原因是中国银行业呼吁监管机构出台限制互联网金融的措施”。他们最初的想法，据官方媒体报道，是要求监管机构将互联网企业出售的在线投资基金与普通银行存款同样对待。

　　笔者情愿相信，央行在传统银行业的挟持下，在金融智慧如此发达、广大网民已经尝到了金融自由甜头的今天，不会傻到只会拿刀一砍的程度。那么此次，央行会不会真的出手呢?它真的会从当年发出的第三方支付平台执照入手，来个限制政策，釜底抽薪吗?要是真的如此，这不是一件“既与之、又夺之”的反复事件么?唉，早知今日，何必当初。

　　笔者关注互联网金融有年。对互联网诸种金融平台所作的挣扎十分的同情，当然也对他们在灰色地带所作出的那些像当年八路军、新四军的智慧作为深表感佩，也为互联网上那些“屌丝”网民的狂欢感到有所同感。值此危机之际，对马云等互联网金融开拓者们表示一声点赞!(不过搞P2P的唐宁例外，他的公司似乎有高利贷之疑)。强烈建议央行限制之手且住。请再等一等!党的十八届三中全会提出全面深化市场化体制改革，特别是要以市场要作为决定性力量。李克强总理在今年的报告里面也为互联网金融提出了鼓励支持的大方向。

　　笔者建议，对于借助互联网企业平台而从民间崛起的互联网金融，请不要限制而是去鼓励，请不要蛮横控制而是去正当化监管。正确的思路应该是：有关方面应果断在金融更趋自由的基础上，确立一个以包容金融混业融合为特点的大金融合理监管体系，尽快就互联网金融不同品种确立风险监管规则，同时要迅速革除以传统金融垄断利益为维护的一些恶法，包括刑法上有关金融经营犯罪的一些不利规定，这才是治理互联网金融的正理!

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